| 夫が風俗店通いをしています。そこで働いている女性を相手とした行為を理由として離婚はできますか。 一時的な浮気でも不貞行為として離婚が認められますか。 | |
| 回答の概要 理論的には，離婚原因となりうるので，離婚が認められる可能性があります。しかし，婚姻は破綻していないとして離婚が認められない可能性も高いと思われます。 １ 民法770条1項1号の「不貞行為」 ① 問題 配偶者の「不貞行為」は，770条1項1号により，離婚原因とされています。離婚原因は，それが裁判所に認められれば，裁判所は離婚を命ずることになります。 本件ではこの「不貞行為」とは何かがまず問題となります。 ② 770条1項1号の趣旨 婚姻は夫婦の生活共同体であり，その一面としての性的共同体でもあります。一夫一婦制のもと夫婦は相互に貞操義務を負っており，それに違反することは，夫婦間の信頼関係，協力関係を破壊し，婚姻の破綻につながります。 つまり，不貞行為は，婚姻の破綻の徴表（あかし）とみられます。破綻主義の見地から，離婚原因とされました。 ２ 不貞行為の内容 不貞行為とは，夫婦の貞操義務に忠実でない一切の行動をいいます。いわゆる姦通より広い概念であると解するのが学説上の一般的見解です。 姦通とは一般的に，配偶者のある者、特に妻が、配偶者以外の異性とひそかに肉体関係をもつことと説明されます（広辞苑）。 しかし，最高裁は，不貞行為とは「配偶者ある者が，自由な意思にもとづいて，配偶者以外の者と性的関係を結ぶこと」をいうと述べております（最判昭48・11・15民集27・10・1323。）。 ３ 姦通 以上のように不貞行為の定義は，学説裁判例上広狭2つの考え方がありますが，実際に問題となるのは純然たる姦通（肉体関係）の場合がほとんどです。 しかし，姦通の事実そのものは外部から捉えづらく，そのため裁判所が不貞行為の存在を認定するにはしばしば困難が伴います。 そのような場合には状況証拠から認定せざるを得ませんが，それらの証拠は少なくとも姦通を推認させる程度のものである必要があります。 姦通というためには，夫婦の一方が自由意思に基づいて，配偶者以外の者と性的関係をもつことが必要です。そこで，強姦された場合や，意思能力喪失の状態で性関係をもたされた場合は姦通とはいえず，不貞行為にもなりません。 逆に，自由意思に基づく場合には，相手方の意思がどのようなものであったか，相手方が誰であったかにかかわらず，不貞行為となりえます。 また，性関係の継続は必ずしも重要ではなく，理論的には1回の性関係でも不貞行為となると考えられます。 なお，婚姻前の性関係は，たとえ婚姻後その相手に未練を有していたとしても不貞行為とはなりません。これに対して，妻が夫に妾があることを承知で婚姻した場合でも，婚姻成立後になおその妾関係が継続すれば不貞行為が成立すると判断されています ４ 回答へ 以上が770条1項1号に関する一般的な解釈の道筋ですが，これに基づいて本設問について考えてみましょう。 本設問は風俗店の女性が相手であり，いわゆる売買春のケースにあたると考えられます。 最高裁は，売春行為を行った妻につき，「およそ，妻の身分のある者が，収入をうるための手段として，夫の意思に反して他の異性と情交関係を持」つことは許されない，としおり，不貞行為を理由とする夫からの離婚請求を認めました。この考え方は，それを裏返せば，夫の買春行為にも当てはまることになります。 自由意思に基づいて婚姻外で性関係をもつことは，理由は何であれ，夫婦の貞操義務に違反する行為であることは明かだからです。 従って，本件では，離婚事由が認められる，といえそうです。 ところで，この夫の行為は一時的な浮気ということですが，このことはどう考えるべきでしょうか。すでに述べたように，理論的には1回の性関係でも不貞行為は成立するといえます。 民法が不貞行為を離婚原因として掲げたのは，それが婚姻破綻の徴表となるからですが，一時的な浮気の場合には「不貞行為」はあっても，婚姻は復元の可能性があり，不治的に破綻しているとまではいえないことが多いでしょう。このような場合には，離婚話求が棄却する考えがあります。 第1は，裁判所が不貞行為の存在を認定しても，それが必ずしも不可回復的な破綻をもたらしていない場合には，770条2項を適用し，離婚話求を棄却できるとする考え方です。 第2は，770条1項1号ないし4号の，いわゆる具体的離婚原因の判断の中には婚姻の破綻の判断も含まれているのであり，姦通等の事実があってもれが婚姻の不治的破綻をもたらすまでに至っていないときは，1号にいう不貞行為にあたらないとして離婚請求を棄却できるとする考え方です。 第1の考え方が立法趣旨に近く，判例もこの立場をとっていますが，裁判官に広い裁量の余地を認める770条2項には批判も多く，実際には，これを適用して離婚請求を棄却した判例はほとんどありません。 このように，要するに，770条は，夫婦関係の破綻をもって離婚の原因とするという考えから，形式的には不貞行為であっても，『破綻』しているかどうかが重要であり，破綻したといえない場合には，「不貞行為」ではないとして，離婚を認めないということにしているのです。 従って，本問でも，このような考えに基づけば直ちに離婚は認められなでしょう。 |
 |
 |
 |
| 離婚について，ご自身でも調べてみたいという方は，こちらの本をどうぞ。 |
|
|
